Un operatore chiede chiarimenti in merito alla legittimità di alcune “procedure di gara”

“C’è praticamente un vizio di forma in ogni gara d’appalto (sia MEPA che mini gare con richiesta formulata direttamente via mail dall’ufficio preposto dell’Asl) poiché  nella maggior parte dei casi il fisiatra necessita della prova ausilio e della relativa relazione tecnica per effettuare la prescrizione: se non provi, non parte la prescrizione/richiesta, ma poi il tutto va a finire in gara e la tua consulenza non viene mai retribuita. Vi é la possibilità di rivalersi in qualche modo?”

RISPONDE L’ESPERTO: Mauro Crosato, avvocato amministrativista

La questione che viene posta riguarda certamente ausili appartenenti all’elenco 1, quindi realizzati “su misura” per un paziente specifico, in base a prescrizione medica. In questo caso, il nuovo DPCM sui LEA, in coerenza con la precedente normativa, ha espressamente previsto che il paziente possa rivolgersi direttamente ad un fornitore, di propria scelta, che potrà erogare l’ausilio ad un prezzo che, fissato a livello regionale, dovrebbe tener conto di tutte le prestazioni necessarie per la realizzazione. Quindi, anche la prova, in base alla quale il fisiatra emetterà la prescrizione.

Per gli ausili dell’elenco 1, quindi, non è prevista alcuna procedura di gara: anche le “minigare”, ovvero richieste di offerta a diversi potenziali fornitori, sono da considerarsi illegittime, in quanto lesive del diritto di scelta del paziente.

La questione, però, può essere rilevante anche per la fornitura di ausili di serie, che necessitino di adattamenti o personalizzazioni per adattarsi ad uno specifico paziente.

Per questi dispositivi, appartenenti alle classi 2A e 2B, il DPCM prevede espressamente che l’allestimento su misura per un paziente, in base a prescrizione medica, venga affidato ai soggetti aggiudicatari delle gare di fornitura (all. XII, art. 3).

Quindi, anche in questo caso, non sono ammissibili “minigare”, che si traducono nella violazione dell’obbligo, da parte delle ASL, di definire, attraverso gara pubblica, sia il costo dell’ausilio che il costo delle personalizzazioni

La pratica della richiesta di più preventivi, pertanto, non può ritenersi ammissibile, per nessuna delle categorie di ausili: pertanto, i costi che essa genera in capo a soggetti che, confidando nell’affidamento della fornitura, collaborano per la realizzazione della prescrizione, rappresentano un danno illecito. In relazione alla qualificazione di questo danno, ritengo che possa rientrare nell’ambito della responsabilità precontrattuale, per violazione del dovere di buona fede nella fase che precede la stipula di un contratto.

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