Un operatore ci chiede se, secondo la normativa attuale, è necessario, per partecipare alle procedure di gara per l’acquisto di ausili appartenenti agli elenchi 2A e 2B del D.P.C.M. 12 gennaio 2017, avere alle proprie dipendenze un tecnico ortopedico abilitato all’esercizio della professione, nel silenzio del disciplinare di gara allegato.

Risponde l’esperto Mauro Crosato, avvocato amministrativista

Il D.P.C.M. 12 gennaio 2017 costituisce la base normativa sull’erogazione a soggetti disabili degli ausili loro necessari. La fornitura di ausili appartenenti all’elenco 2A impone, per espresso disposto normativo , la prestazione di un tecnico abilitato, per la messa in opera dell’ausilio.

Anche l’adattamento e la personalizzazione degli ausili, prevista dal Decreto, sia per quelli appartenenti all’elenco 2A che per quelli appartenenti all’elenco 2B, è attività riservata al tecnico ortopedico, professionista sanitario la cui attività è regolata dal D.M. 14 settembre 1994, n. 665.

Il disciplinare di gara, non prevede, come requisito necessario di partecipazione, che i concorrenti dimostrino di avere alle proprie dipendenze un professionista sanitario abilitato, o, quantomeno, un rapporto di lavoro autonomo, su base continuativa, con un professionista abilitato: quale requisito di capacità professionale viene infatti richiesta solo l’iscrizione alla camera di commercio.

Ritengo che tale disposizione si ponga in primo luogo in contrasto con il disposto del d.l. 50 del 23.6.2017, che impone di prevedere, nelle procedure di acquisto, “l’intervento di un tecnico abilitato che provveda all’individuazione e alla personalizzazione degli ausili con l’introduzione delle modifiche necessarie”.

Essa, inoltre, contrasta anche con il disposto dell’art. 45 del Codice degli Appalti, per il quale sono ammessi a partecipare alle procedure di gara solo “gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento”.

In questo caso, un operatore economico è autorizzato a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, solo avvalendosi di un tecnico ortopedico, in base ad un rapporto di lavoro dipendente o autonomo, in particolare per i dispositivi compresi nell’elenco 2A, per i quali la messa in opera richiede, sempre, l’intervento del professionista abilitato.

Inoltre, secondo l’art. 28 del Codice, “L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

Le procedure di acquisto di ausili, rientrano necessariamente nella definizione di contratto misto di forniture e servizi: per gli ausili dell’elenco 2A, è indispensabile, per espresso disposto normativo, che la fornitura sia sempre accompagnata dalla messa in opera di un tecnico ortopedico; per gli ausili degli elenchi 2A e 2B, per l’esecuzione degli eventuali adattamenti o personalizzazioni.

L’operatore economico, che partecipi alla gara, deve quindi essere qualificato per l’esecuzione di tutte le prestazioni richieste dal capitolato, secondo le norme che regolamentano l’esercizio delle professioni sanitarie.

Il disciplinare non richiede necessario acquisire la prova di alcun rapporto, quantomeno di collaborazione continuativa, tra il professionista ed il partecipante alla gara, considerandolo quindi semplice requisito di esecuzione del contratto.

Nella fornitura di ausili per disabili di cui all’elenco 2A e nella personalizzazione e adattamento degli ausili, anche appartenenti all’elenco 2B, la presenza del tecnico ortopedico, non è però solo un elemento di esecuzione del contratto: essa è indispensabile per l’esecuzione del servizio, ed influisce direttamente sulla qualità del servizio appaltato, imponendosi, pertanto come elemento essenziale della fornitura, rappresentando quindi, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, un vero e proprio requisito di partecipazione, in assenza del quale non è possibile partecipare alla gara.